ÔNUS DA PROVA: QUANDO E POR QUEM A SUBORDINAÇÃO DEVE SER PROVADA

Em primeiro lugar, é bom fazermos um esclarecimento prévio. Quando falamos de prova no processo trabalhista, existem dois assundos relacionados à subordinação que predominam. Um é o caso do pedido de reconhecimento do vínculo de emprego, quando se quer saber se o trabalhador era empregado ou não. Outro é o caso do cargo de confiança, quando se tem que descobrir se o trabalhador tem direito a horas extras, por exemplo.

No primeiro, normalmente o reclamado (aquele que o trabalhador diz que se beneficiou do seu trabalho) alega algum fato que impede que o Juiz reconheça o direito alegado pelo reclamante/trabalhador. Esses fatos devem ser provados pelo reclamado, não há dúvida (art. 333 do CPC), porque a subordinação é presumida (veja o artigo relacionado – Ônus da Prova: Vínculo de Emprego e Eventualidade). Sendo assim, à primeira vista, parece que o trabalhador nunca precisará provar a existência de subordinação. Mas isso não é verdade. Em muitos casos o reclamado faz prova documental das suas alegações, juntando aos autos do processo, por exemplo, um contrato de estágio, um contrato de representação comercial ou recibos de pagamento de autônomo. E esses documentos normalmente são impugnados pelo reclamante, que alega que eles não representam a realidade. Aí é que o reclamante deve fazer a prova da subordinação, para afastar a validade dos documentos apresentados pelo reclamado. Se o reclamante não faz isso, o Juiz terá que dar validade aos documentos e considerá-los como prova dos fatos impeditivos do reconhecimento do vínculo de emprego.

No segundo caso, o contrato de emprego não está em dúvida – é certo que o trabalhador é empregado e que cumpre ordens do empregador. O que se quer saber é se este trabalhador exerce um cargo de confiança na empresa. Geralmente o trabalhador alega que o seu cargo não é de confiança e o empregador alega que é. Como o normal é que o trabalhador não tenha cargo de confiança (isso é o ordinário), a alegação do empregador (fato extraordinário) é que tem que ser provada. Ocorre que em quase todos os casos o empregador apresenta documentos onde consta a promoção do empregado e também o enquadramento num cargo de confiança. Impugnados pelo reclamante sob a alegação de serem apenas formais e desassociados da realidade, é ele, o trabalhador, que deve comprovar, então, que é subordinado a outros chefes (que cumpre ordens e que não tem poderes de comando e direção).

Por certo, essas hipóteses não são únicas e muitas outras ocorrem nos processos trabalhistas. Cada caso real tem as suas peculiaridades e todas devem ser consideradas. 

Ônus da Prova - Vínculo de Emprego e Eventualidade

A não eventualidade é um dos elementos do contrato de emprego, já que o artigo 3º da CLT fala que empregado é quem presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Todos concordam que o trabalho subordinado é a regra geral, ou seja, que havendo prestação de trabalho em favor de alguém, este trabalho normalmente ocorre sob as ordens do empregador. Logo, por se tratar de uma situação comum, estamos diante de algo ordinário.
Quando o empregador, em Juízo, admite que tomou trabalho em seu favor, mas alega que o trabalho era eventual, é dele o ônus de provar esta eventualidade.

Por que?

Porque como não há dúvida de que o trabalhador prestou serviços ao patrão (pessoa física ou não), é presumível que o contrato que os unia era de emprego. E a eventualidade alegada nada mais é do que um fato impeditivo do direito reclamado. Aí entra a seguinte regra: o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Isso, em outras palavras, mais tecnicamente, está dito no artigo 333 do Código de Processo Civil.

ENTREVISTA

ENTREVISTA COM O JUIZ LUIZ ANTÔNIO COLUSSI

Primeira Parte

Hoje à noite teremos a inauguração da foto do Juiz Luiz Antônio Colussi na Galeria dos Presidentes da Associação dos Magistrados do Trabalho da 4ª Região - Amatra IV. 

Aproveitando esta oportunidade, o blog Ônus da Prova inicia a publicação da entrevista concedida pelo Presidente há pouco mais de um ano. Infelizmente, neste período o blog ficou inativo em razão de compromissos profissionais e particulares dos autor.

OP. O Blog Ônus da Prova estreou há pouco mais de um ano e tem o objetivo de compartilhar idéias e reflexões relacionadas ao Direito e ao Processo do Trabalho, ao Judiciário Trabalhista e à carreira do Juiz do Trabalho. O projeto inicial, agora mais amplo, era de contribuir com os estudantes que se preparam para ingressar na Magistratura do Trabalho, fornecendo subsídios práticos e teóricos para que quem já tomou esta difícil decisão, ou está avaliando essa possibilidade. A sua experiência, como Juiz do Trabalho, como Presidente da Associação dos Magistrados do Trabalho da 4ª Região, como Professor e, antes disso tudo, como Estudante e Advogado, na minha avaliação, é de extrema relevância para os leitores. Vamos iniciar por sua tragetória até o ingresso na Magistratura do Trabalho. Você cursou a faculdade no RS e depois se aventurou pelo Brasil. Como foi isso?

COLUSSI. De fato, me graduei em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo no dia 11 de dezembro de 1982. Quando conclui o curso não sabia ainda o que iria fazer, e foi no final daquele ano mesmo que recebi um convite para trabalhar como assessor jurídico de uma empresa no Centro-Oeste do Brasil. Tendo aceitado o convite, me apresentei na empresa Destesa Terra Construções Ltda. em abril de 1983, em Goiânia, GO, onde fiquei por um ano aproximadamente. Verifiquei que não era exatamente isso que eu queria, pretendia advogar no Foro, fazer júris, reclamatórias trabalhistas, enfim, trabalhar mais com o Direito, ao invés de ficar limitado às questões que envolvem uma empresa, como cobranças, exame de contratos, etc. Assim, em 1984, mudei-me para São Felix do Araguaia, MT, e lá me associe com o Advogado Hugo Samuel Alovisi, casualmente, também de Passo Fundo. Formamos uma excelente parceria, e exercermos a advocacia com qualidade e ética. Com o passar dos anos fui assumindo muitas tarefas na comunidade local e regional, tendo me elegido Vereador nas eleições de 1988. Ao tomar posse como Vereador no dia 1° de janeiro de 1989, fui eleito Presidente da Câmara Municipal. No mesmo ano, fui eleito tembém Presidente da Câmara Organizante, onde contribui para a elaboração e aprovação da Lei Orgânica do Município de São Felix do Araguaia. Na Presidência da Câmara Municipal, e da própria Câmara Organizante, desenvolvi uma habilidade que ainda não conhecia bem, ou seja, passei a tomar gosto, digamos assim, por decidir as questões que eram submetidas à apreciação do Presidente de uma casa legislativa, questões pequenas como deferir ou indeferir o uso da palavra pelo Vereador por estar ou não de acordo com o Regimento Interno, a questões maiores como indeferir ao ex-prefeito direito de resposta, porque havia se sentido ofendido pela palavra de um Vereador no programa de rádio da Câmara que eu havia criado. Daí, quando terminado o mandado e tentava me candidatar ao cargo de deputado estadual, surgiu um convite para fazer concurso para juiz. Aceitei o desafio, e depois de algumas tentativas, obtive a aprovação.

OP. Normalmente iniciamos a faculdade muito cedo, o que acaba sendo um problema, porque não a aproveitamos como deveríamos. Como foi a sua experiência?

COLUSSI. Não foi diferente da maioria. Concluído o segundo grau, veio o momento da grande decisão: que faculdade cursar? Refletia sobre cursar direito, jornalismo e psicologia. Prevaleceu o direito, e nunca me arrependi da escolha. Realmente, era muito jovem e com pouca experiência, pouco conhecimento da vida. Naquela época foi importante contar com professores com larga experiência nas lides jurídicas e também com colegas mais velhos, que estavam cursando tardiamente uma faculdade, ou mesmo uma segunda. Essa troca de informações e vivências foi realmente importante. Percebo, hoje como professor da graduação e da pós-graduação, que essa mescla entre jovens e alunos mais vividos continua sendo fundamental para o crescimento de todo o grupo. Por fim, penso que é muito importante, uma vez formado e já com alguma vivência profissional, continuar com os estudos, fazer primeiro uma especialização, depois o Mestrado e por fim o Doutorado. O aproveitamento é muito maior, inclusive pela maior exigência dos cursos de pós-graduação.

OP. Quando você começou a pensar em ingressar na Magistratura e, em especial, na Magistratura do Trabalho? Alguma coisa o direcionou para isso?

COLUSSI. Interessante esse questionamento. Não havia no meu horizonte qualquer expectativa de um dia ingressar na Magistratura. Depois da decisão de cursar direito, meu sonho era advogar, atuar no Tribunal do Juri, peticionar, contestar, fazer as audiências, interpor recursos ou contraarrazoa-los, enfim, exercer em plenitude a advocacia. Para mim, era muito importante fazer uso da fala, do discurso. Com o ingresso na política e o exercício do cargo de Presidente da Câmara Municipal, passei a decidir individualmente muitas coisas, como já mencionei, e a desenvolver essa característica decisória própria dos magistrados. Quando recebi uma sugestão de um amigo para me inscrever em um concurso para Juiz de Direito do Distrito Federal, achei interessante, e comecei a fazer os concursos. Isso foi em 1992. Não tinha clareza ainda se esse era o caminho, e nem a especialidade. Com os estudos preparatórios, retomei o gosto pelo Direito do Trabalho e terminei por ser aprovado na Justiça Laboral, e aqui, no meu Estado.

Continua.