AÇÃO CAUTELAR E REINTEGRAÇÃO

INADEQUAÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PARA OBTER REINTEGRAÇÃO

O escopo da ação cautelar é garantir a efetividade do provimento jurisdicional principal. Diz-se, por isso, que a ação cautelar é instrumento da ação principal.

Quando o empregado pretende liminarmente a sua reintegração no emprego, quer, desde logo, a satisfação do que entende ser seu direito, que constitui o próprio mérito da ação principal. Ele não quer assegurar a efetividade do processo principal, quer, como já mencionado, o resultado prático do provimento que só pode ser concedido na ação trabalhista, de procedimento ordinário, onde até se poderia cogitar a concessão de medida antecipatória da tutela.

O TST já decidiu inúmeros casos semelhantes, entendendo incabível a concessão da cautelar para os casos de pretensão de antecipação dos efeitos da tutela. Cita-se a ilustrativa decisão proferida no ROMS 204696/1995, da SDI-2 em que foi relator o Ministro JOÃO ORESTE DALAZEN:

MANDADO DE SEGURANÇA. CAUTELAR. REINTEGRAÇÃO. O processo cautelar tem função precipuamente instrumental, auxiliar e subsidiária, servindo à tutela do processo principal e não ao direito subjetivo material. Fere direito líquido e certo do empregador a antecipação, em ação cautelar, do pronunciamento jurisdicional de mérito, de maneira satisfativa, ao determinar-se a reintegração no emprego. Recurso ordinário a que se nega provimento.

Tal posicionamento está consolidado da Orientação Jusprudencial 63 da SDI-2 do TST:

MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO. AÇÃO CAUTELAR (inserida em 20.09.2000) Comporta a impetração de mandado de segurança o deferimento de reintegração no emprego em ação cautelar.

Assim, se for inadequado o meio processual escolhido, o processo será extinto sem resolução do mérito, com base no artigo 295, V, do CPC.

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ÔNUS DA PROVA

O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

O nome deste Blog sugere um sentido pouco usual para a expressão ônus da prova, diferente do sentido jurídico, que pretendo tratar neste post. O ônus sugerido diz respeito a toda a preparação necessária à aprovação nas provas da faculdade ou nas dos concursos públicos, é o ônus de estudar. Aqui vou falar sobre o problema jurídico do ônus da prova.

O que significa ônus da prova?

Vamos por partes. Ônus é obrigação, é gravame, é encargo. Quem tem um ônus, tem que dar conta de algo. Aproveitando a metáfora do título do Blog como exemplo, quem quer ser aprovado em um concurso, tem o ônus de se preparar. Ou, quem quer comprar alguma coisa, tem o ônus de pagar. Ou ainda, quem quer chegar a algum lugar, tem o ônus de se deslocar.

A prova de que falamos em termos jurídicos é a prova dos fatos alegados no processo. Quer dizer, prova é o meio pelo qual se comprova, no processo, o que foi dito ao Juiz. Em geral, o objeto da prova processual é o fato, o acontecimento, é aquilo que ocorreu e que se pretende mostrar como constitutivo da realidade histórica.

Portanto, ônus da prova é o encargo das partes envolvidas no processo de comprovar ao Juiz os fatos que sustentam ter acontecido.

Vale registrar que as partes têm outros ônus no processo, que não o da prova. Por exemplo, o ônus de se manifestar quando intimadas, o ônus de proceder de boa fé, o ônus de indicar a localização dos bens em caso de execução etc.

Não cumpridos esses ônus, a parte que os tiver sofrerá as consequências da omissão.

Como saber de quem é o ônus da prova?

No processo civil, a regra do CPC é a seguinte:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

E no processo do trabalho, a CLT traz a seguinte disposição:

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Não vejo incompatibilidade entre as duas disposições. A do processo do trabalho é extremamente mais simples e dá conta do problema. Quando o CPC especifica que ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos do seu direito, nada mais está dizendo que se o autor alega algum fato que lastreia o direito que defende, deve então provar.

Por exemplo, quando o autor (um empregado, por exemplo) alega que o réu (o patrão) lhe ofendeu, deve comprovar que assim suscedeu se a defesa for simplesmente negativa (o réu nega a ofensa). O fato a ser comprovado (a ofensa) é exatamente o fato constitutivo do direito do autor, até porque a defesa não alega nenhum fato, limitando-se a negar o ocorrência do fato constitutivo.

Outra hipótese. O empregado (autor) alega que não recebeu o 13º salário e o patrão (réu) diz na defesa que pagou. O autor não está propriamente alegando um fato, está dizendo que algo (o pagamento) não aconteceu. O réu está alegando um fato (o pagamento), que extingue o direito do autor. Logo, cabe ao réu comprovar o que alegou.

Quais as diferenças entre fatos impeditivos, modificativos e extintivos?

Todos têm a característica de se oporem à alegação do autor. Vamos a um outro exemplo. O autor (um pequeno empreiteiro) alega que contratou e executou certa obra e que não recebeu integralmente o pagamento. Diante disso, o dono da obra pode alegar que:

a) não contratou o autor -> trata-se da negação do fato alegado; diante disso, cabe ao autor provar a contratação, que é o fato constitutivo do seu direito;

b) a obra não foi concluída, por isso não pagou -> este é um fato impeditivo, pois o autor só teria direito de receber o pagamento se tivesse cumprido a sua parte no contrato;

c) no curso da obra, o serviço contratado foi diminuído -> este é um fato modificativo, porque, se houve alteração do contrato (novação), então o valor a receber seria menor;

d) pagou -> este é um fato extintivo do direito.

Para que serve saber quem detém o ônus da prova?

Todas as provas que estão nos autos do processo auxiliam o Juiz na “reconstituição” dos fatos para decidir. Logo, podemos concluir que pouco importa qual das partes as trouxe para o processo. Então, qual a utilidade de saber de quem é o ônus da prova?

Apesar do aparente paradoxo, a identificação do ônus da prova é útil quando não existem provas dos fatos nos autos. Sim, porque aquele que deveria provar e não provou é que será desfavorecido na sentença. Se assim não fosse, o Juiz não teria como decidir. No exemplo acima, teríamos:

a) se o empreiteiro não comprovar a contração, no caso de negativa do dono da obra, a pretensão será improcedente;

b) se o dono da obra não comprovar que a obra não foi concluída, que houve novação ou que o pagamento foi feito, a pretensão será procedente, porque a contratação será incontroversa.

CONCLUSÃO

Essas são as premissas básicas que servem de orientação na resolução da problemática do ônus da prova. Em cada caso concreto, no entanto, ocorrem inúmeras variáveis, muitas vezes insolúveis pela incidência das disposições legais acima mencionadas. Nestes casos, deve-se recorrer aos princípios de aplicação do ônus da prova, como, por exemplo, o princípio da aptidão para a prova, que serão tratados em um novo post.

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O MÉTODO DE ESTUDO - TERCEIRA PARTE

ANÁLISE E INTERPRETAÇÃO

A última postagem da série sobre a proposta de um Método Eficiente de Estudo - baseada no livro Metodologia do Trabalho Científico, de Antônio Joaquim Severino -, trata da análise e interpretação de textos. É, talvez, a parte mais importante do método, porque diz respeito diretamente à compreensão do texto.

Severino diz o seguinte:

"Os maiores obstáculos do estudo e da aprendizagem, em ciência e em filosofia, estão diretamente relacionados com a correspondente dificuldade que o estudante encontra na exata compreensão dos textos teóricos."

O texto sobre o qual nos debruçamos é um meio através do qual o escritor procura nos passar uma mensagem. Evidentemente, não podemos saber exatamente o que o escritor tinha em mente quando escrevia, senão pelo que o texto nos diz. Como temos uma vivência diferente da do autor (cada um tem a sua), temos diferentes formas de ver as coisas. Por exemplo, o significado da expressão "ônus da prova" para mim é um, e para você que está lendo este texto provavelmente é outro. Por isso, qualquer texto técnico - como todos os que tratam do Direito - devem ser lidos com precauções, para que nossos "pré-juízos" não deturpem o sentido principal do texto.

Vejamos as diretrizes tratadas no livro que temos por base:

1. Delimitação da Unidade de Leitura

Os textos jurídicos, em geral, são bastante complexos e longos. Por isso, para que possamos ter uma compreensão mais precisa da totalidade do texto, precisamos, antes, dividí-lo. Entendendo paulatinamente o raciocínio do autor, conseguimos tornar mais acessível todo o conteúdo. Concluímos, portanto, que uma unidade de leitura é uma parte do texto que temos que estudar.

"A extensão da unidade será determinada proporcionalmente à acessibilidade do texto, a ser definida por sua natureza, assim como pela familiaridade do leitor com o assunto estudado."

Portanto, você poderá delimitar um capítulo, uma seção ou um subtítulo, conforme se sinta mais ou menos à vontade diante do tema que se propôs a estudar.

2. Análise do Texto

Em primeiro lugar deve-se fazer uma leitura completa da unidade delimitada, sem maiores paradas. Nesta leitura, onde se busca uma visão de conjunto da unidade, deverão ser assinalados os pontos que geram dúvidas, como os conceitos básicos, o vocabulário, as referências a fatos históricos etc.

Em seguida, passa-se ao esclarecimento das dúvidas, pesquisando o sentido do vocabulário, buscando esclarecer os conceitos, estudando os fatos históricos para contextualizar melhor a argumentação do autor. Aqui está a importância do material de pesquisa que servirá de base para o estudo, como os dicionários, os manuais e a internet. De posse de todos esses elementos, pode-se fazer uma esquematização, a partir de uma nova e atenta leitura, das idéias principais do texto e de como ele está estruturado (introdução, desenvolvimento e conclusão).

3. Análise Temática

O objetivo da análise temática é a compreensão da mensagem veiculada no texto. Queremos saber: a) sobre o que o texto fala; b) qual o problema e como ele está colocado; c) qual a tese defendida pelo autor; d) quais os argumentos utilizados na defesa da tese; e e) se existem e quais são as idéias secundárias.

Com a análise temática, é possível elaborar o resumo do texto, que é "a síntese das idéias do raciocínio e não a mera redução dos parágrafos" (p. 51). E isso será feito com base nas questões acima elencadas.

Ao inquirirmos sobre o que fala o texto, teremos o tema, o que nem sempre está claro no título da unidade estudada. É preciso ler integralmente o texto para ter certeza do assunto abordado.

A problematização nada mais é do que a motivação do autor. É a dificuldade, a questão, o problema que o autor se propõe a resolver.

A solução proposta, por sua vez, é a tese defendida, normalmente explicitada em uma idéia central, que nem sempre está colocada claramente ou cristalinamente elaborada, cabendo ao leitor a tarefa de compreendê-la, diante dos elementos que o autor disponibiliza no texto, através da argumentação. É a argumentação que demonstra o raciocínio do autor e dá a estrutura lógica do texto.

Finalmente, se o autor menciona idéias paralelas à idéia principal, cabe ao leitor, na análise temática, apontá-las.

OBSERVAÇÕES

Existe a possibilidade de avançarmos ainda mais a interpretação de um texto, procedendo-se uma análise mais profunda. Nesta análise, chamada de análise interpretativa, o leitor deverá buscar elementos que situem o pensamento do autor dentro de uma linha de pensamento teórico-filosófica, segundo suas influências e todo o seu referencial teórico.

Esta análise interpretativa, importante no desenvolvimento de uma pesquisa cintífica, não me parece fundamental para a finalidade que proponho, que é a preparação para um concurso da magistratura. Mas é evidente que este tipo de pesquisa coloca o estudante muito à frente daqueles que se limitam a ler textos de doutrina sem maior rigor.

De qualquer sorte, a análise textual e temática são instrumentos extremamente importantes na compreensão do conteúdo. O tempo dispendido nesta tarefa, embora pareça muito, é pequeno diante do benefício final. O estudante terá ganho um conhecimento sólido e estará de posse de um resumo que poderá ser consultado a qualquer momento.

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